BOŞANMA DAVALARINDA YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA AF OLGUSU

Türk Hukuk Sistemi’nde boşanma davalarında kabul edilen ilkelerden biri kusur ilkesidir. “Kimse kendi kusuruna dayanarak hak talep edemez” ilkesinden hareketle tam kusurlu bir kişinin boşanmak istemesi halinde talebi reddedilecektir. Zira karşı tarafın herhangi bir kusuru söz konusu değil iken yalnızca kendi kusuruna dayanarak dava açması kabul edilmemektedir. Bu kabul çoğu hukukçu tarafından eleştirilmekte ise de halen boşanma davalarında, en temel ilkelerden biri olarak kabul edilmektedir.

Boşanma davaları genel sebepler, özel sebepler ile veya terditli olarak açılabilmektedir. Özel boşanma sebepleri dayanak tutularak açılan boşanma davalarında kusur kıyaslaması yapılamazken genel sebepler ile açılan boşanma davalarında kusur kıyaslaması yapılmakta ve taraflardan birinin kusurunun ağırlığına göre dava sonuçlanmaktadır. Kusur değerlendirmesi yapılırken birçok husus nazara alınmakta olup bu yazıda üzerinde duracağımız husus “af” kavramı olacaktır.

“Af” olgusu kusur değerlendirmesinde oldukça önemli bir yer kaplayıp davranışına kusur yüklenen tarafa karşı gerçekleştirilen davranışlar af olgusunu gündeme getirecek ve kusurlu tarafın kusurunu ortadan kaldırabilecek veya azaltabilecektir. Bu sebeple affın ne zaman gerçekleştirildiği, davanın hangi aşamasında öne sürüldüğü, “af” olgusunun kapsamına nelerin girdiği ve affın tanımı konunun anlaşılması bakımından son derece önem taşımaktadır.

“Af” olgusunun tanımı:

“Af” kavramı bağışlama anlamına gelmektedir. Bir kişi kendisine karşı gerçekleştirilen olumsuz davranışları affettiğinde/bağışladığında artık karşı tarafı o eylemi ile yargılamayacaktır. Bu hayatın olağan akışında gerçekleşen bir süreçtir. İşte yargılama aşaması da aynı kabul ile yürümektedir. Yargıtay kararlarında oldukça anlaşılır bir şekilde “af” olgusu tanımlanmıştır.

“…21. Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için “af” olgusunun da üzerinde durulması gerekmektedir. Af; sözlük anlamı ile bir suçu, bir kusuru veya bir hatayı bağışlama olarak tanımlanmış olup, ceza hukukunda yer verildiği gibi özel hukuk bakımından da kanunlarımızda düzenleme yeri bulan, esasen bir haktan vazgeçmeyi içeren bir his açıklaması veya bir davranış şeklidir (HGK’nın 14.03.2019 tarihli ve 2017/2-2067 E. ve 2019/296 K.)…”(1)

Af İddiasının Yargılamanın Her Aşamasında Öne sürülebilip Sürülemeyeceği Hususu:

Taraflardan biri karşı tarafın kusurlu bir davranışına dayandığında karşı taraf bu durumda af itirazında bulunarak ve af kapsamında kalan davranışın mevcudiyetini ispatlayarak kendisine yüklenen davranışı artık kusur değerlendirmesinin kapsamından çıkarabilecektir. Fakat bu itirazın her zaman ileri sürülemeyeceği bilinmelidir. Zira dava açılana kadar gerçekleşmiş olan af kapsamındaki davranışlara sadece dilekçeler teatisi bitene kadar dayanılabilecek ve af itirazı ileri sürülebilecektir. Ancak eğer yargılama devam ederken af sayılabilecek bir davranış gerçekleşmiş ise bu durumda af itirazı yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilecektir.

“…Şöyle ki af iddiası yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir ise de bu durum af olgusunun yargılama aşamasında gerçekleşmesi hali için geçerli olup davadan önce ve dilekçeler aşamasında bilinen olgunun en geç dilekçeler safhasında sona erinceye kadar ileri sürme zorunluluğu mevcuttur. Davalı erkeğin dilekçeler safhasından önce affa konu vakıanın gerçekleştiğini iddia etmesi karşısında davaya cevaba ilişkin yasal sürede vereceği cevap dilekçesinde bu iddiaya dayanması gerekirken, cevap dilekçesini süresinde sunmamış olmakla, akabinde davayı inkardan öte bir vakıa ileri sürme hakkının kalmadığının anlaşılması karşısında af olgusunun kabulüne yasal olarak imkan bulunmayıp aksi durumun kabulünün hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olacağı sabittir. Bu hale göre Bölge Adliye Mahkemesince, af olgusunun değerlendirilmesine ilişkin gerekçe tam olarak doğru değil ise de hüküm sonucu itibariyle doğru olduğundan ve bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinin değiştirilerek ve düzeltilerek onanması gerekir…”(2)

“…Davalı kadın temyiz dilekçesinde, ilk derece mahkemesince verilen karardan sonra ortak yaşamın devam ettiğini ve bu süreçte bir müşterek çocuklarının daha olduğunu bildirerek af iddiasında bulunmuştur. Af iddiası davanın her aşamasında ileri sürülebilir. O halde, davalı kadına af iddiasını ispatlaması yönünde delillerini sunması için süre verilmesi ve tarafların bu husustaki beyanlarının alınması gerekir. Mahkemece af iddiası yönünde yapılacak incelemenin sonucu uyarınca bir karar verilmesi yönünde hükmün bozulması gerekmiştir…”(3)

“…2.İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin de kabulünde olduğu üzere dava dilekçesi davalı erkeğe usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş erkek sürede cevap verememiş ve yasal süre geçtikten sonra 15.05.2018 tarihli beyan dilekçesini dosyaya ibraz etmiştir. Bu aşamada erkek yönünden vakıa ve delil bildirme hakkı kalmamıştır. Af olgusu yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir bir olgu ise de; bu durum yargılama aşamasında gerçekleşen af olgusunun her aşamada ileri sürülebilmesi için geçerlidir. Davadan önce ve dilekçeler aşamasında bilinen olgunun en geç dilekçeler safhası sona erinceye kadar ileri sürme zorunluluğu mevcuttur. Somut olayda, davalı erkek süresinde cevap dilekçesi sunmamıştır. Davalı erkek bu davadan önce kendisi tarafından bir boşanma davası açıldığını, o dosyada kadının feragat dilekçesi sunduğunu ve bu hale göre olayları affettiğini istinaf aşamasında iddia etmiş olup bu davadan önce gerçekleştiği iddia edilen ve cevap dilekçesi vererek bu olaya dayanabileceği halde ilk defa istinaf aşamasında ileri sürülen af olgusunun dinlenebilirlik özelliği kalmamıştır. Hal böyle iken davalı yanca istinaf aşamasında ilk defa ileri sürülen af iddiasına dayanak yapılan kadının feragat niteliğindeki dilekçesi gözetilerek affın gerçekleştiğinden bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir…”(4)

Gerekçeli Kararda Üzerinde Durulması Gereken Önemli Hususlar:

Yargılama aşamasında öncelikle iddia edilen vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediği ispat edilmiş olmalıdır.  Daha sonra dayanılan vakıalara konu davranışların kusur barındırıp barındırmadığı tespit edilmelidir. Bu davranışların kusurlu olduğu tespit edildiğinde bu davranışın affedilmiş olunduğuna ilişkin bir itiraz var ise bu itiraz değerlendirilmelidir. Eğer bu itiraz yerinde ise yani gerçekleştiği iddia olunan davranış af kapsamında ise o zaman artık kusur atfedilen tarafın kusuru hüküm kapsamından çıkarılacaktır.

Tüm bu hususlar mahkemece sırası gerçekleştirilecek ve gerekçeli kararda da ayrıntılı bir şekilde değinilecektir. Aksi halde karar, yeterince gerekçe içermemiş olması sebebiyle bozulacaktır.  

“…Mahkemece tarafların sabit kabul edilen kusurlarına ilişkin tespit yapıldıktan sonra af hususunun değerlendirilmesi gerekir. Hüküm bu yönüyle yeterli gerekçeden yoksundur. Açıklanan nedenlerle karar, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297/1-e maddesindeki unsurları içermemektedir. Bu haliyle gerekçesiz şekilde karar oluşturulması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyulmuştur. Bozma kararına uyulması halinde, bozma gereğinin aynen yerine getirilmesi gerekmektedir. Bozma ilamında, mahkemece, tarafların kusurlu davranışlarına ilişkin herhangi bir tespitte bulunulmadığı, hangi olayın sabit olduğu ve af kapsamında kalan kusurların gerekçede tartışılmadığı belirtilmiştir. O halde mahkemece, tarafların kusurlu davranışlarına, hangi olayın sabit olduğuna ve af kapsamında kalan kusurlu davranışların nelerden ibaret olduğuna ilişkin gerekçede bir tespitte bulunması, bozma ilamına uygun hüküm kurulması gerekirken,…”(5)

Af Kapsamında Sayılan Davranışlar:

Hangi davranışların af kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini somut olay özelinde değerlendirmek gerekecektir. Af kapsamında olduğu iddia edilen davranışın evlilik birliğinin devamını yeniden sağlayıp sağlamadığı önem taşımaktadır.

• Eğer kusur yüklenen davranıştan sonra o davranış hoşgörü ile karşılanmış ise ve bu hoşgörü içeren davranış akabinde evlilik birliği bir süreliğine de olsa tekrar sağlanmış ise o zaman o davranış affedilmiş sayılacaktır. Fakat bu durumun ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmesi gerekecektir. Sadece aynı evde bir süre yaşamaya devam etmiş olmaları tek başına affın varlığına delil sayılamayacaktır. Zira tarafın gidecek yerinin olmaması sebebiyle bir evde yaşamış olmaları, bir evde yaşarken hiç karı-koca gibi yaşamamış olmaları affın gerçekleştiğinin ispatı olarak kabul edilmeyecektir. Yani bu durumda kusur ortadan kalkmayacaktır.

“…Tarafların boşanma davası açıldıktan sonra da aynı evde yaşamaları boşanma davası açmalarına engel olmadığı gibi, bu durum tek başına af anlamına da gelmez…”(6)

• Taraflardan birinin barışma teklifi de teklifin sunulduğu kişinin teklifi kabul edip ortak hayata geri dönmesi ile birlikte af kapsamında sayılabilecektir. Bu teklifin zımni veya açık şekilde kabul edilmesi sonucu kusurlu davranış/davranışlar affedilmiş sayılacaktır. Teklifin açık bir şekilde kabul edilmesinin yanı sıra teklif sonrasında eve dönülmesi ve ortak hayata geri dönülmesi de kabul anlamına gelecektir. Eğer eve dön çağrısı cevapsız kaldı ise o zaman bu davranış af kapsamında sayılmayacak sadece teklif kapsamında kabul edilecektir. Yani karşı tarafın kusurlu davranışının affedildiğinin kabulü için affetmek isteyen tarafın hoş görü kapsamındaki davranışının teklif aşamasında kalmamış olması gerekecek ve ortak hayata yeniden dönüş yapılması gerekecektir.

“…Toplanan delillerin değerlendirilmesiyle; davacı-birleşen davalının kesinleşen kusurlu davranışlarının yanında, düğün merasiminin yapılacağı tarihe yakın bir zamanda "bu evliliği yapmayacağını" söyleyen, davacı-birleşen davalının "yeni bir başlangıç yaparak düğün merasimini icra edelim" yönündeki barışma girişimine rağmen davalı-birleşen davacının birlikte yaşamaktan kaçındığı, ortak yaşamın fiilen de kurulmasını istemediği görülmektedir. Davacı-birleşen davalının, davalı-birleşen davacının evliliği yapmayacağını dile getirmesi üzerine davalı-birleşen davacı ile görüşmesi bir barışma girişimi olup bu girişim sonrası taraflar arasında barışma gerçekleşmediği gibi bir arada da yaşamadıkları da anlaşıldığından davacı-birleşen davalının bu eyleminin af olarak nitelendirilmesi somut olayın özelliğine de uygun düşmemektedir. Eş anlatımla barışma girişimi kabul ile sonuçlanmadığından, bir aftan söz etme olanağı bulunmamaktadır. Ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkân bırakmayacak nitelikteki geçimsizlikte davalı-birleşen davacı da kusurludur…”(7)

“…Mahkemece davacı erkeğin boşanma davası, davalı kadından kaynaklanan kusurlu davranışların, davacı erkek tarafından affedildiği gerekçesiyle reddedilmiştir. Evlilik birliğinin devamı için barışma teklifi veya görüşmesi af niteliğinde kabul edilemez…”(8)

“…22. Evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle boşanma davasında af niteliğinde davranışlar gerçekleşmişse, artık bu davranışlar boşanma hükmüne esas alınamaz. Boşanma davalarında af olgusunun gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için öncelikle bu yönde bir iddia ve bu iddianın; kayıtsız şartsız bir irade beyanı, eğer yoksa en azından affı gösterir nitelikte tutum ve davranış ile ispatlanmış olması gerekmektedir. Genel bir ifadeyle af niteliğinde sayılabilecek davranışlar; barışmış olmak, af iradesini göstermek, hoşgörü ile karşılamak ve olaylara rağmen birliği sürdürmek şeklinde ifade edilebilir. Eşlerin evlilik birliğini kurtarmak maksadıyla birliğin devamı yönünde iyi niyetli girişim ve barış müzakerelerinin boşanma davalarında af niteliğinde sayılamayacağı kuşkusuzdur. Boşanmaya sebep olan olayların hoşgörü ile karşılanması nedeniyle af gerçekleşmeli ve bunun sonucunda da; tarafların yeniden birlikte olmaları yani ortak hayatın yeniden kurulmuş olması gereklidir…”(9)

 “…Her ne kadar kadın tarafından açılan boşanma davası feragat nedeniyle reddolunmuşsa da erkek eş tarafından sadakatsiz davranış tanık beyanlarının açıkça görgüye dayalı bilgisinden anlaşıldığı üzere süregelen şekilde devam etmiştir. Feragat sonucunda eşler arasında barışma gerçekleşerek ortak hayat yeniden kurulmadığı gibi erkek eş tarafından böyle bir iddianın ileri sürülmemiş olduğu gözetildiğinde kadın eşin açtığı boşanma davasından feragat etmesi sonrasında da devam eden erkeğin sadakat yükümlülüğüne aykırı eyleminin “affedilmiş” olarak nitelendirilmesi somut olayın özelliğine uygun düşmemektedir…”(10)

 “…Uyuşmazlık öncelikli olarak; eşler arasında fiili ayrılığın başladığı 14.05.2011 tarihinden, 22.09.2011 tarihinde gerçekleşen darp olayına kadar geçen sürede kadının sözle, mesaj yoluyla ve dahi başkalarını araya sokarak, eşine “evine dön, her şeye yeniden başlayalım, olanları unutalım, çocuğumuz var, bu evliliği bitirmek istemiyorum” şeklindeki beyanlarının “af niteliğinde” sayılıp sayılmayacağı hususudur. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, kadının; 14.05.2011 tarihinde eşinin evi terk etmesi üzerine, evlilik birliğini kurtarmak amacıyla sunmuş olduğu barışma önerisi, ortak hayatın yeniden kurulması için iyi niyetli bir girişim olup, erkek eş tarafından kabul edilmemiştir. Kadın eşin iyi niyetli teklifi sonrasında taraflar arasında barışma gerçekleşerek ortak hayat yeniden kurulmadığı gibi erkek eş tarafından böyle bir iddianın ileri sürülmemiş olduğu gözetildiğinde kadın eşin bu eyleminin “af” olarak nitelendirilmesi somut olayın özelliğine uygun düşmemektedir. Eş anlatımla barışma girişimi kabul ile sonuçlanmadığından, Özel Daire bozma kararında belirtildiği üzere kadının, erkeğin önceki kusurlu davranışlarını affettiğinden söz etme olanağı bulunmamaktadır…”(11)

 “…Kadın tarafından açılan boşanma davasında, mahkemece belirlenen ve gerçekleşen erkeğin kusurları ile evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı anlaşılmaktadır. Davacı kadın, evliliğini kurtarmak amacıyla barışma girişiminde bulunmuş, ancak sonradan barışma isteğinden vazgeçmiştir. Bu nedenle davacı kadın tarafından yapılan barışma girişimi af niteliği taşımamaktadır. Davacı kadının davalı erkeği affettiği yönünde söylem veya fiili eylemleri bulunmadığı halde mahkemece, davacı kadının evliliğini kurtarma adına gösterdiği barışma girişiminin af olarak değerlendirilerek davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir…”(12)

 “…3. Değerlendirme

Mahkemece boşanma sebebi olarak ileri sürülen vakıaların tarafların barışmak için dava açıldıktan sonra bir hafta bir arada yaşamaları sebebi ile af veya hoşgörü ile karşılandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden tarafların dava açıldıktan sonra bir hafta aynı evde yaşadıkları görülmüş ise de bu süreçte erkeğin kadına bıçak çekmesi olayının meydana geldiği ve ceza soruşturmasına konu edildiği, bu hali ile tarafların bir arada yaşamaya başlamasının barışma girişimi niteliğinde olduğu, af niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır. Gerçekleşen bu durum karşısında tarafların iddia ve savunmaları ile dayanılan delillere göre yargılama yapılarak tüm delillerin birlikte değerlendirilerek sonucu uyarınca boşanma davasının esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir…”(13)

• Eşlerin kusurlu davranıştan sonra bir arada yaşama süresi de davranışın af kapsamında değerlendirilip değerlendirilmemesi bakımından önem taşımaktadır. Fakat bu süre her ne kadar bazı içtihatlarda belirtilse de bu sürenin somut olaya göre belirlendiği hususunu da gözden kaçırmamak gerekmektedir.

“…Mahkemece bu olaylar sabit kabul edilmiş ancak davacının müşterek hanede dokuz-on gün kalması 'af' olarak değerlendirilerek dava reddedilmiştir. Davacının şiddet olayından sonra dokuz-on gün gibi kısa bir süre müşterek hanede kalması bizatihi af olgusunu ispatlamak için yeterli değildir. Af iradesini kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya koyan başka olgu ve delil de yoktur. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan bırakmayacak nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir…”(14)

• Eşlerden birinin diğer eşin kusurlu davranışı sebebiyle mevcut olan ceza dosyasında, şikayetinden vazgeçmiş olması af olarak değerlendirilemeyecektir. Zira eşinin bir soruşturmaya dahil olmasını istememesi onunla ortak bir hayat sürdürmeye devam etme iradesinin göstergesi olarak kabul edilemeyecektir.

 “…Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davacı kadının kocası hakkındaki şikayetinden vazgeçmesi, kocayı cezadan kurtarmaya matuf olup, af niteliğinde bulunmadığının anlaşılmasına göre…”(15)

• Diğer eşin evi terk etmesi üzerine terk sebebiyle ihtar çeken eş artık terk eden eşin o zamana kadarki tüm kusurlu davranışlarını affetmiş sayılır. Bu sebeple terk ihtarının çok istisnai durumlarda çekilmesi gerekmekte ve bu ihtardan sonra başka kusurlu davranış gerçekleşmemişse diğer eşin kusurlu davranışlarına dayanılamayacaktır.

“…Açıklandığı gibi; davacı eşinin terk ihtarından önceki kusurlu davranışlarını affetmiş duruma düşmüştür. İhtar talep tarihi ile Türk Medeni Kanununun 166/1-2. maddesine dayalı olarak açtığı bu dava arasında da davalı eşine kusur olarak yüklenebilecek yeni bir olayın varlığını gösterdiği delillerle kanıtlayamamıştır. Bu durumda; davacı-davalı kocanın Türk Medeni Kanununun 166/1-2. maddesine dayalı boşanma davasının reddi gerekir…”(16)

• Eğer kusurlu davranışı gerçekleştiren eş kötü niyetli ise affeden eşin davranışı af kapsamında değerlendirilemeyecektir. Zira affedilen eş af olgusunu kötüye kullanmakta ise bunun kabulü hakkaniyete aykırı olacaktır.

“…Davalının, eşine, eşinin ablasına ve kayınbabasına sinkaflı küfürler ettiği, son olarak da eşine fiziki şiddet uyguladığı, davacının gördüğü şiddet üzerine yüzü morarmış olarak çocuğu ile birlikte ablasının yanına sığındığı yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Davacı ablasının evinde iken davalının "barışmak istediğini" söyleyerek bu eve bir kaç kere geldiği ve davacıyla gece aynı odada birlikte kaldıkları tanık ... tarafından ifade edilmiştir. Mahkemece, bu durum "af" olarak değerlendirilmiştir. Davalının bundan sonra evlilik birliğini amacına uygun devam ettirme yönünde bir girişimi bulunmamaktadır. Tanık ...'nin beyanına göre de, köydeki yakınlarına " ben canım istediğinde karımın yanına gidiyorum, istediğim gibi cinsel birlikteliği kurup geri dönüyorum" gibi aşağılayıcı sözler söylediği de gerçekleşmiştir. Davalının sonraki bu tutumu davacının iyiniyetini suistimal niteliğindedir. Böyle bir durumda davacının davalıyı ablasının evinde kabul etmiş olması artık "af" olarak görülemez. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin davamına imkan bırakmayacak nitelikte bir geçemsizlik mevcut ve sabittir…”(17)

• Kusurlu davranışa karşın eşlerin aynı evde kalması her zaman af kapsamında değerlendirilemeyecektir. Zira ortak hayatın tekrar oluşması gerekmektedir ki aynı evde yaşamak bunun tek başına delili olamayacaktır. Aynı şekilde eğer birlikte yaşamdan sonra bile kusurlu davranışlar halen devam etmişse artık süregelen bir davranış söz konusu olduğu için af kapsamında bir davranışın varlığı söz konusu olmayacaktır.

“…Davacı kadının delil olarak dayandığı tanık beyanlarından, davalı erkeğin sürekli olarak tartışma ve kavga ortamı yarattığı, kötü alkol kullanımı, şiddet ve müşterek haneden kovma kusurlarının sabit olduğu ve gerçekleşen bu kusurların da süregelen nitelikte bulunduğu gözetildiğinde, davacının, öncesinde terk ettiği müşterek haneye dönerek bir süre evde kalmasının, barıştıklarına dair iddia ve ispat da bulunmadığı dikkate alındığında af olarak kabul edilmesi hayatın olağan akışına ve dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Hal böyle iken davalı erkeğin gerçekleşen, süregelen nitelikli kusurlu davranışları nedeniyle boşanma davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun düşmeyen yanlış değerlendirme sonucu, af olgusunun gerçekleştiğinden bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru bulunmamış ve hükmün bozulması gerekmiştir…”(18)

“…18. Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için üzerinde durulması gereken diğer olgu “af” hususudur. "Af" sözlük anlamı ile bir suçu, bir kusuru veya bir hatayı bağışlama olarak tanımlanmış olup, ceza hukukunda yer verildiği gibi özel hukuk bakımından da kanunlarımızda düzenleme yeri bulan, esasen bir haktan vazgeçmeyi içeren bir his açıklaması veya bir davranış şeklidir (YHGK, 14.03.2019 tarih, 2017/2-2067 E. ve 2019/296 K.).

19. Evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle boşanma davasında af niteliğinde davranışlar gerçekleşmişse, artık bu davranışlar, boşanma davasının reddine gerekçe oluşturur. Boşanma davalarında af olgusunun gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için öncelikle bu yönde bir iddia ve bu iddianın; kayıtsız şartsız bir irade beyanı, eğer yoksa en azından affı gösterir nitelikte tutum ve davranış ile ispatlanmış olması gerekmektedir. Genel bir ifadeyle af niteliğinde sayılabilecek davranışlar; barışmış olmak, af iradesini göstermek, hoşgörü ile karşılamak ve olaylara rağmen birliği sürdürmek şeklinde ifade edilebilir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta “barışma girişiminin” af niteliğinde olup olmadığı hususudur. Eşlerin evlilik birliğini kurtarmak maksadıyla birliğin devamı yönünde iyi niyetli girişim ve barış müzakerelerinin boşanma davalarında af niteliğinde sayılamayacağı kuşkusuzdur. Buradan hareketle “af niteliğinde bir barışma girişiminden” söz edilebilmek için; bu girişimin, boşanma sebebi olarak kabul edilen olayların hoşgörü ile karşılandığını gösterir şekilde gerçekleşmesi gerekir. Diğer bir ifadeyle, boşanmaya sebep olan olayların hoşgörü ile karşılanması nedeniyle af girişimi gerçekleşmeli ve bunun sonucunda da; tarafların yeniden birlikte olmaları veya birbirlerine karşılıksız kazandırmalarda bulunmaları, eğer varsa aralarında devam eden hukuki süreci sonlandırmaları gibi ortak hayatın yeniden kurulduğuna dair önemli emareleri ispatlar deliller karşısında "af" niteliğindeki davranışlardan söz edilebilecektir.

...

Dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; TMK’nın 166/4. maddesine dayanak boşanma davasını açmak ve reddinden sonra ortak hayatın yeniden kurulması yönünde girişimde bulunmamakla zaten kusurlu durumda olan erkek eşin, ayrıca eşini haksız olarak başkalarıyla ilişki kurmakla suçladığı, hakaret ettiği ve son olarak ortak konutu terk ettiği görülmüştür. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; kadın eşin ilk davanın kesinleşmesinden sonraki fiili ayrılık süresi içinde evlilik birliğini kurtarmak amacıyla sunmuş olduğu barışma önerisi, ortak hayatın yeniden kurulması için iyi niyetli bir girişim olup, erkek eş tarafından kabul edilmemiştir. Kadın eşin iyi niyetli teklifi sonrasında taraflar arasında barışma gerçekleşerek ortak hayat yeniden kurulmadığı gibi erkek eş tarafından böyle bir iddianın ileri sürülmemiş olduğu gözetildiğinde kadın eşin bu eyleminin “af” olarak nitelendirilmesi somut olayın özelliğine uygun düşmemektedir. Eş anlatımla barışma girişimi kabul ile sonuçlanmadığından, bir aftan söz etme olanağı bulunmamaktadır. Nitekim aynı ilkeler HGK’nın 27.11.2015 tarihli ve 2014/2-5871 E., 2015/2704 K. ve 03.06.2020 tarihli ve 2017/2-2651 E., 2020/333 K. sayılı kararları ile de benimsenmiştir…”(19)

 

“…C. İlk Derece Mahkemesinin Son Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıdaki başlıkta tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; tanık anlatımlarına ve savcılık soruşturmasına konu ses kaydına göre davacıya karşı eylemlerinin, hakaret ve tehditleri nedeniyle kusurlu olduğu değerlendirildiği, evlilik birliğinin çekilmez hale geldiği, erkeğin evlilik birliğinin sona ermesinde tam kusurlu, kadının kusursuz bulunduğu, her dava açıldığı şartlar itibariyle değerlendirileceğinden, erkek tarafından, birleşen dosyada af kapsamında değerlendirilmesi gereken mesajlarının bulunduğu iddiasında bulunulmuş ise de; bu mesajların af kapsamında olmakla beraber asıl davada dilekçeler aşamasındaki tarafların iddia ve savunmaları ayrıntılı incelendiğinde erkeğin af olgusuna asıl davada dayanmadığı, erkeğin bu kapsamda öne sürdüğü af olgusunun iddia ve savunmanın genişletilmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, kadının açıkça bu duruma bir rızası bulunmadığı gibi, erkeğin ne cevap dilekçesini, ne de karşı davasını ıslah ederek af olgusunu asıl dava yönünden mahkemenin önüne getirmediği anlaşıldığından, dayanılmayan vakaya ilişkin de karar verilemeyeceğinden, asıl davada ve karşı davada af içeriğindeki mesajların hükme esas alınmadığı , söz konusu sosyal medya paylaşımlarının sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış için yeterli delil teşkil etmediği, davacının davalı ile sosyal medya üzerinden tanıştığı ve sosyal medya kullandığını bildiği, bu durumda zaten davacının bu davranışı hoşgörü ile karşıladığının kabulünün gerektiği gerekçesi ile asıl boşanma davasının kabulü ile tarafların 4721 sayılı Kanun'un 166 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca boşanmalarına, erkeğin karşı boşanma davası ile birleşen boşanma davasının ayrı ayrı reddine, kadın yararına 15.000,00 TL manevî tazminata karar verilmiştir.

…

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı-davacı erkek vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir…”(20)

Af olgusunun önemi bu yazıda genel hatları ile açıklanmaya çalışılmıştır. Boşanma davalarında hatta boşanmaya dayanak tutulacak olayların akabinde gerçekleştirilecek eylemlerin bu denli önem taşıdığı bir durumda boşanma davalarından çok önce sürece müdahale edilmesi gerektiği de anlaşılmaktadır. Bu sebeple dava sürecine girmeden mutlaka bir boşanma avukatına danışılması gerekecektir.

 

(1) Yargıtay HGK, 2020/727 E. 2022/1620 K. 29.11.2022 T

(2)Yargıtay 2.HD, 2023/3943 E. 2024/586 K. 06.02.2024 T.

(3)Yargıtay 2. HD, 2022/7733 E. 2022/9843 K. 30.11.2022 T.

(4)Yargıtay 2. HD, 2023/4682 E. 2024/3434 K. 14.5.2024 T.

(5)Yargıtay 2. HD, 2022/5941 E. 2022/6403 K. 29.6.2022 T

(6)Yargıtay 2. HD, 2009/3630 E. 2010/5320 K. 22.3.2010 T.

(7)Yargıtay HGK, 2017/2651 E.2020/333 K. 03.06.2020 T.

(8)Yargıtay 2. HD, 2014/26947 E. 2015/13443 K. 25.6.2015 T.

(9)Yargıtay HGK, 2019/523 E. 2022/1271 K. 11.10.2022 T.

(10) Yargıtay HGK, 2020/260 E. 2022/1453 K. 8.11.2022 T.

(11)Yargıtay HGK, 2019/523 E. 2022/1271 K. 11.10.2022 T.

(12)Yargıtay 2. HD, 2015/26481 E. 2017/3029 K. 21.3.2017 T.

(13)Yargıtay 2. HD, 2023/6755 E.2024/3350 K. 9.5.2024 T.

(14) Yargıtay HGK, 2020/244 E. 2020/881 K. 11.11.2020 T.

(!5)Yargıtay 2. HD, 2008/10984 E. 2009/13238 K. 6.7.2009 T.

(16)Yargıtay 2. HD, 2012/10405 E. 2012/30190 K. 13.12.2012 T.

(17)Yargıtay 2.HD, 2014/23870 E. 2015/9446 K. 6.5.2015 T.

(18)Yargıtay 2. HD, 2023/8099 E. 2024/4376 K. 10.6.2024 T.

 (19) Yargıtay 2. HD, 2023/5833 E. 2024/3844 K. 23.5.2024 T.

(20)Yargıtay 2. HD, 2015/12802 E. 2015/13908 K. 29.6.2015 T.

Av. Bilge İŞ