VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ YA DA KALDIRILMASINDA DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR

VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ YA DA KALDIRILMASINDA DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR

Velayet; ergin olmayan küçüklerin ve bazı hallerde ergin olan kısıtlı kişilerin bakımını, korunmasını, gelişimini, malvarlığının korunmasını, sosyal hayatını ve çeşitli açılardan yetiştirilmesini sağlamak amacıyla ilgili konularda hak ve sorumluluk sahibi olma ve onları temsil etme durumuna velayet denmektedir. Velayet hakkı kural olarak ana babaya aittir. Yasal bir sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz. Hakim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar. (TMK m.335)

VELAYET DAVASI (VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ DAVASI)

Evlilik birliği devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanmaktadır. Ortak hayata son verme veya ayrılık halinde velayet eşlerden birine verilebilir. Velayet eşlerden birinin ölümü halinde sağ kalan eşe, boşanmada ise çocuğun kendisine bırakılan tarafa aittir. (TMK m.336) Velayet davası; velayetin kendisinde olmayan eşin diğer eşe karşı açtığı hukuk davasıdır.

Velayet davasında birçok haklı neden görülebilmektedir. Velayetin değiştirilmesi için gerekli bir durum yaşanması ve bu durumun velayet görevini aksatmış olması beklenir. Velayetin değiştirilmesine ilişkin şartlar TMK’da açıkça düzenlenmiştir. Buna göre; çocukla kişisel ilişki kurulmasının engellenmesi, çocuğun fiilen velayet hakkı olmayan annede ya da babada bırakılması veyahut çocuğun üçüncü kişinin yanında bırakılması, çocuğun menfaatinin gerektirdiği nedenler (örneğin sağlık, eğitim, ahlâk, güvenlik), velayeti kendisinde bulunan annenin ya da babanın yeniden evlenmesi, velayet hakkı kendisine verilen tarafın bir başka yere gitmesi, ölüm veya velayet görevinin kullanılmasının engellenmesi velayetin değiştirilmesi sebepleri olarak sayılabilir. Velayet davalarında asıl önemli olan velayetin kimde kaldığı değil çocukların üstün yararıdır. Velayete ilişkin hükümler kural olarak kamu düzenine ilişkindir. Dolayısıyla hakim çocuğun üstün yararını re’sen araştırmalıdır. Ayrıca velayet davası görülürken, mahkeme belli yaşın üstündeki çocukların (Yargıtay uygulamasında 8 olarak görülmekte) velayetiyle ilgili karar vermeden çocuğu dinlemeli, bu konu hakkında görüşleri sorulmadır. Buna aykırı davranılması mümkün değildir.

“…Öte yandan ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır. Velayet, kamu düzenine ilişkin olup bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 23.5.2001 gün ve 2001/2-430 E., 2001/432 K sayılı kararında da velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usuli kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek aynı ilkeye vurgu yapılmıştır…”

(Yargıtay HGK 2017/1887 E. 2017/1196K. 14.06.2017 T.)

Resmî Gazetede yayımlanan Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 12. maddesi: “Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.” hükmünü içermektedir. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin: Çocuğun usule ilişkin haklarından, davalarda bilgilendirilme ve dava sırasında görüşünü ifade etme hakkının düzenlendiği 3. Maddesinde ise:

“…Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğun, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir:

 a)İlgili tüm bilgileri almak;

 b)Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek;

 c)Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek.” ;

 Adli mercilerin rolünden, karar sürecinin düzenlendiği 6. maddede(b)ve(c) bentlerinde ise:

“b)…Çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda,… çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışmalıdır. -çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmelidir.

 c)Çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermelidir.”

 Düzenlemesi yer almaktadır.

(Yargıtay HGK 2017/3117 E. 2018/1278 K. 27.06.2018 T.)

YETKİLİ VE GÖREVLİ MAHKEME

Velayet doğrudan Aile Hukuku ile ilgilidir. Velayetle ilgili olarak velayetin kaldırılması, velayetin değiştirilmesi ve kaldırılan velayetin geri verilmesi davalarında Aile Mahkemeleri görevlendirilmiştir. Velayetin değiştirilmesi veya kaldırılması davaları çekişmesiz yargıya tabi olmakla birlikte çekişmesiz yargıya tabi olunan davalarda yetkili mahkemeler davalı veya davacıdan birinin oturduğu yer mahkemesi bu davalarda yetkili mahkeme olarak kabul edilecektir. (HMK m.384)

VELAYETİN KULLANILMASI

Velayetin kullanılmasını evlilik birliği içerisinde, evlilik sona erdikten sonra ve evlilik dışı ilişkiler olmak üzere üç ayrı başlıkta inceleyeceğiz.

A. Evlilik Birliği İçerisinde Velayetin Kullanılması: TMK md.336 f.1 hükmü uyarınca, evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Çocuğun doğumu anında evli olmayan ana ve baba, çocuğun doğumundan sonra evlenirse, evlilik birliği fiilen devam ettiği sürece yine velayeti birlikte kullanırlar. Velayetin kullanılmasında ana veya babanın birbirine üstünlüğü söz konusu değildir, ikisi de eşit haklara sahiptir. Çocukların adına yapılacak olan hukuki işlemlerde her ikisinin de rıza vermesi gerekecektir. Çocuğun ana ve babadan alınarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirilmesi halinde, ana ve baba velâyet hakkını birlikte kullanmaya devam eder.

B. Evlilik Birliğinin Sona Ermesi Halinde: Boşanma sonucunda hâkim tarafından ana veya babadan birisine verilir. Türk hukukunda kural olarak boşanma sonrası ortak velayet söz konusu değildir ve hatta bu doğrultuda Yargıtay kararları da mevcuttur. Fakat TMK m.336/2 de ‘’Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.’’ denerek uygulamada birçok tartışmaya neden olmuştur. Bazı Yargıtay kararlarında ortak velayet verilmesi Türk kamu düzenine aykırı olarak görülmekte ise de İzmir 4. Aile Mahkemesi 448 E. 470 K. 27.05.2009 T. Kararında ortak velayet kararı çıkaran ilk dava olarak kayda geçmiştir. Bundan sonrasında da Yargıtay Türk kamu düzenine aykırı olmadığı yönünde kararlar vererek yerleşik içtihadından dönmeye başlamıştır. Bu değişimin sebebi olarak Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmalar başta gelmektedir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi m.3 e göre çocuğun yararı temel düşüncedir. Bunun yanında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye’de ortak velayet yolunu açtığını kabul etmekte, eşlerin boşanması durumunda, eşlerin çocuklarıyla ilgili konularda eşit olduğunu belirtmektedir. Anayasa m.90 a göre usulüne uygun olarak yürürlüğü konulmuş milletlerarası sözleşmeler kanun hükmündedir demekle birlikte anlaşma hükümleriyle kanun hükümleri arasında çatışma olduğu takdirde, milletlerarası sözleşme hükümlerinin esas alınacağını vurgular.

“...Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan "11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol", 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol'ün 5. maddesine göre, "Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir ".Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son)…

…Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde "ortak velayet’’ düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine "açıkça" aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.”

(Yargıtay 2. HD 2016/15771 E. 2017/1737 K. 20.02.2017 T.)

Mahkeme tarafından butlanına karar verilen bir evlilikten doğan çocuklar, ana ve baba iyiniyetli olmasalar bile evlilik içinde doğmuş sayılırlar (TMK md.157 f.1) ve çocuklar ile ana ve baba arasındaki ilişkilere boşanmaya ilişkin hükümler uygulanır(TMK md.157 f.2). Bundan yola çıkarak evliliğin butlanına karar verilmiş olsa da yukarıda anlatmış olduğumuz boşanma hükümleri uyarınca velayet davasına karar verilecektir.

C. Evlilik Dışı İlişkilerde: TMK md.337 f.1 hükmü uyarınca ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir. Buna göre, ana ve baba evli değilse evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velayeti baba ile soy bağının tanıma veya hakim hükmüyle kurulmasına rağmen tek başına anaya ait olur. Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim çocuğun menfaatine göre ya çocuğa vasi atar ya da çocuğun velayetini babaya verir(TMK md.337 f.2). Bu istisnai hallerin dışında, evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun baba ile soy bağının kurulması, velayetin babaya verilmesi için yeterli değildir.

Velayetin Kötüye Kullanılması

Velayeti kendisine bırakılan taraf, her halde çocuğunun menfaatlerini düşünerek buna göre hareket etmelidir. Çocuğun psikolojisini bozacak davranışlardan uzak durmalı, çocuğun aile bağlarını zedeleyecek hareketlerden uzak durmalı, eğitim hayatını olumsuz yönde etkileyecek davranışlardan kaçınmalıdır. Zira velayet hakkında verilen kararlar kesin hüküm oluşturmadığından eşlerden velayetin kendisine verilmeyen taraf her zaman bu sebeplere dayanarak velayetin kötüye kullanıldığını ileri sürerek tekrardan velayet davası açma imkanına sahiptir.

Kardeşlerin Velayet Durumu

Eşlerin birden fazla müşterek çocukları olması halinde çocuklardan birinin velayeti anaya, bir diğerinin velayeti babaya verilebilir. Tüm çocukların velayetini tek bir eşe verme zorunlu değildir. Ancak çocukların gelişimi ve psikolojik açıdan sarsılmamaları adına uygulamada Kardeşlerin Birbirinden Ayrılmaması İlkesi benimsenmiştir. Yargıtay da bu ilkeyi benimseyerek, kararlarını genellikle bu doğrultuda vermektedir.

“Velayetin düzenlenmesinde asıl olan, çocuğun üstün yararıdır. Çocuğun yararı ile ana ve babanın yararı çatıştığı takdirde, çocuğun yararının tercih edilmesi; iç hukuk bakımından idrak çağında olduğu kabul edilen çocukların velayet konusundaki tercihlerine, mahkemenin gereken önemi vermesi gerekir (BM Çocuk Hakları Sözleşmesi md.12; Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi md.3-6). Yaşı nedeniyle idrak çağında olduğu anlaşılan 1998 doğumlu ortak çocuk Ekin'in velayetinin annesine verilmesini istediği, kardeşlerin mümkün olduğunca birbirinden ayrılmaması ilkesi ve uzman raporları dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.”

(Yargıtay 2. HD 2016/10592 E. 2018/1617 K. 08.02.2018 T.)

Velayetin Kaldırılması

Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir:

1. (Değişik: 1/7/2005-5378/38 md.) Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.

2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.

Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır.

Kararda aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.(TMK m.348)

Velayete sahip olan eşin tekrardan evlenmesi durumunda velayetin kaldırılması zorunluluk doğurmaz. Ancak çocuğun durumu gözetilerek asıl amaç olan çocuğun menfaatlerini koruma amacıyla velayet sahibi değiştirilebilir ya da velayet kaldırılarak vasi atanabilir. Velayetin kaldırılması ana ve babanın sorumluluklarını tamamen ortadan kaldırmaz. Öyle ki ana ve baba çocuklarının bakım, eğitim gibi masraflarını karşılamakla hala yükümlü olacaktır. Velayetin kaldırılmasını gerektiren sebep ortadan kalktığı takdirde hakim re’sen veya talep üzerine velayeti geri verir.

Sonuç olarak velayet, gerek kurulması gerek değiştirilmesi ya da kaldırılması itibariyle kendine özgü kuralları olan ve uzmanlık gerektiren bir alandır. Velayete ilişkin açacağınız davalarda bu alanda uzman bir hukukçuyla hareket etmeniz, hem hak kaybı yaşamanızı önleyecek, daha da önemlisi çocuğunuzun bu süreçten yara almadan çıkmasını sağlayacaktır.

Stj. Av. E. Barkın SOLHAN & Av. Selçuk ENER